15-05-2020

DESESCALADA Y RESTRICCIONES DE DERECHOS EN EL ESTADO DE ALARMA: ¿PUEDE UNA EMPRESA OBLIGAR A LOS TRABAJADORES A REALIZARSE CUALQUIER PRUEBA PARA DETECTAR COVID?


Con motivo de la tan ansiada desescalada y “vuelta a la normalidad”, mucho se está hablando de las posibles medidas a implantar en España, y que ya están implantadas en otros países, tales como la toma de temperatura a través de un termómetro o a través de una cámara térmica  para entrar en un establecimiento o empresa, la realización de pruebas covid a los trabajadores, o impedir que una persona entre en un establecimiento ante la negativa a realizarse una prueba de detección o por no llevar mascarilla.

Muchos de nosotros nos planteamos si estas medidas afectan a nuestro derecho fundamental, a la intimidad personal, pero ante un estado de alarma, ¿prevalece el derecho a la intimidad frente al derecho a la salud pública?

Pues bien, la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública permite en su artículo tercero a las autoridades sanitarias que, “con el fin de controlar las enfermedades transmisibles”, adoptar “las medidas […] que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”.

Y en su artículo primero, esta misma norma afirma que serán las autoridades sanitarias de las distintas administraciones públicas, podrán, dentro del ámbito de sus competencias” tomar las decisiones pertinentes “cuando así lo exijan razones sanitarias de urgencia o necesidad”.

En principio, todo ciudadano tiene derecho a la intimidad, pero hay excepciones, y debido al estado de alarma decretado por el Gobierno en marzo de 2020, nuestros derechos se reducen por el gran riesgo a la salud pública.

A modo de ejemplo, La Ley1/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente, en su artículo 9.2 prevé intervenir a las personas cuando se pueda producir riesgo para la salud, estableciendo lo siguiente:

 “Los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, en los siguientes casos:

Cuando existe riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas por la Ley. En todo caso, una vez adoptadas las medidas pertinentes, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica 3/1986, se comunicarán a la autoridad judicial en el plazo máximo de 24 horas siempre que dispongan el internamiento obligatorio de personas”.

Así las cosas, el Gobierno tiene que salvaguardar los derechos y las libertades individuales, pero sin poner en riesgo la protección de la salud, por cuanto en este momento está amparado por razones de salud pública.

Volvamos a la pregunta del principio, ¿puede, por lo tanto, una empresa obligar a los trabajadores a realizarse cualquier prueba para detectar covid?

Algunas Comunidades Autónomas han entrado en la fase 1 de desescalada la apertura de los comercios. Para ello se ha aprobado la Orden SND/388/2020, de 3 de mayo en la cual establecen entre otras directrices, las medidas de higiene a aplicar a establecimientos y locales con apertura al público, así como las medidas de prevención de riesgos para el personal que preste servicios en los establecimiento o locales abiertos al público.

En este contexto, cabe mencionar que el trabajador tiene el deber de colaboración para salvaguardar la salud no solo suya sino del resto de trabajadores de la empresa. Para ello, la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, da unas pautas para que el empresario garantice a los trabajadores la vigilancia periódica de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo.

Esta vigilancia solo podrá llevarse a cabo cuando el trabajador preste su consentimiento, pero existen excepciones y una de ellas es para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo o para los demás. Se requiere para ello un informe previo de los representantes de los trabajadores o una disposición legal que lo habilite en función del riesgo y la actividad. De igual manera, la precitada Ley impone a los trabajadores la obligación de cumplir las medidas de prevención y velar por su propia seguridad y salud en el trabajo y por las demás personas que pueda afectar su actividad profesional, así como el deber de cooperar con el empresario para garantizar unas condiciones de trabajo que sean seguras.

Por su parte, el Reglamento Europeo de Protección de Datos 2016/679, establece que los “datos relativos a la salud” son datos personales y por ello requieren una protección especial, aunque hay circunstancias donde esa prohibición desaparece. El artículo 9 manifiesta que quedan prohibidos los tratamientos de datos personales que releven entre otros datos relativos a la salud.  Ahora bien, no será de aplicación dicha prohibición cuando el tratamiento sea necesario para el cumplimiento de obligaciones y el ejercicio de derechos específicos del responsable del tratamiento (empleador) o del interesado en el ámbito del Derecho Laboral y de la seguridad y protección social.

Por todo ello, ante la situación actual los empresarios podrán tomar decisiones sobre medidas de protección y el tratamiento de datos relativos a la salud siempre que sea para garantizar la salud del personal y así evitar contagios, siendo así mismo necesario que dichos datos tengan como finalidad el seguimiento y vigilancia epidemiológica del covid-19. El responsable del tratamiento de la información de carácter personal será el Ministerio de Sanidad, que garantizará la aplicación de las medidas de seguridad preceptivas que resulten del correspondiente análisis de riesgos, así lo refleja la recientísima Orden SND/404/2020, de 11 de mayo sobre medidas de vigilancia epidemiológica de la infección por SARS- CoV-2 durante la fase de transición hacia una nueva normalidad.

Si necesita asesoramiento o tiene dudas sobre qué tipo de medidas se pueden adoptar y en qué condiciones, o simplemente necesita información adicional, no dude en contactar con el despacho.

Mª Ángeles Barranco Muñoz
Letrada DS Legal Group