07-05-2020

Interpretación de la disposición adicional sexta del rdl 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del covid-19, relativa a la 'salvaguarda del empleo'


Tras la reciente publicación de la Orden SND/388/2020, de 3 de mayo, por la que se establecen las condiciones para la apertura al público de determinados comercios y servicios, y la apertura de archivos, así como para la práctica del deporte profesional y federado, han sido multitud las empresas que se han dirigido a nuestro despacho al objeto de consultarnos sobre la situación en la que quedan los ERTE por Fuerza Mayor aprobados en virtud del artículo 22 del RDL 8/2020, y sobre la posibilidad de prorrogar los mismos ante las dificultades económicas que presentan al retomar su actividad profesional.

Concretamente nos hacen llegar la siguiente cuestión: ¿qué puedo hacer si, tras el Estado de Alarma y por ende tras la finalización del ERTE por Fuerza Mayor, no puedo cumplir con la obligación contraída en la D.A. Sexta del RDL 8/2020 relativo al compromiso de mantenimiento de empleo asumido por las empresas que han tramitado los expedientes de regulación temporal de empleo como consecuencia del COVID-19.  a la salvaguarda del empleo?

La Disposición Adicional Sexta (D.A. 6ª) establece lo que sigue:

“Salvaguarda del empleo.

Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto- ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses
desde la fecha de reanudación de la actividad.”

La Dirección General del Trabajo (DGT) se ha pronunciado al respecto emitiendo su criterio a esta D..A 6ª- si bien con carácter informativo y no vinculante-, respecto a lo que debe entenderse por “mantenimiento del empleo”, y se remite a la exposición de motivos y a la D.A. 14º RDL 11/2020 en que se expresa que: “se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo o una relación directa con eventos o espectáculos concretos, como sucede, entre otros, en el ámbito de las artes escénicas, musicales, cinematográfico y audiovisual”, aunque se entiende aplicable al resto de sectores.

En este sentido la DGT interpreta que, esta prohibición de no despedir durante seis meses impuesta a las empresas que se han acogido a un ERTE, no será general, sino que solo se aplicará a los expedientes considerados por causa de Fuerza Mayor y no a los de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción derivadas del Covid-19. Asimismo, se podrá despedir a aquellos trabajadores no incluidos en el ERTE. La sanción por incumplir esta cláusula es abonar las cuotas de la Seguridad Social que se haya ahorrado la empresa.

En nuestra opinión, esta interpretación contradice la propia redacción de la D.A. 6ª en tanto en cuanto que, del literal de dicha disposición, se colige que se aplica a las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el RDL 8/2020, es decir, a las novedades procedimentales recogidas en los art 22 y 23 relativas a los ERTEs Fuerza Mayor y ERTEs causas ETOP, indistintamente.

Pero ¿qué significa mantener el empleo?

La DGT, entiende que no se dará por incumplido dicho compromiso en caso de:

  • Despido disciplinario declarado procedente, jubilación, dimisión o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez del trabajador.
  • Cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o por la realización de la obra o servicio que constituya su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación en el caso de los contratos temporales.
  • Las personas trabajadoras tenidas en cuenta para entender cumplido el compromiso serán las incluidas en la medida coyuntural adoptada por la empresa, es decir, en el ERTE de suspensión o reducción de jornada.
  • El compromiso de mantenimiento del empleo será efectivo desde el momento en que termine el Estado de Alarma. Es decir, hemos de empezar a computar los seis meses establecidos desde la finalización de las medidas de reducción de jornada o suspensión de contratos motivadas por el COVID-19 desde la finalización del Estado de Alarma decretado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (art. 2) y sus posibles prórrogas.

 

Así las cosas, a salvo de que se produzca una modificación normativa, el RDL 9/2020 establece que la duración de los ERTE por Fuerza Mayor derivados del Covid-19 no podrá extenderse más allá del periodo en que se mantenga la situación extraordinaria. Se entiende, por tanto, que su duración máxima será la del Estado de Alarma.

No obstante, lo anterior, finalizado el Estado de Alarma, y de conformidad con el art. 28 del RDL 8/2020 las empresas no podrán seguir solicitando ERTEs derivados del Covid-19, pero no hay impedimento legal alguno para la realización de un ERTE nuevo y sucesivo derivado de otras causas distintas ya sea por Fuerza Mayor o causas ETOP. Esta posibilidad fue establecida por nuestro Alto Tribunal en la Sentencia de 25.05.2015 por lo que los nuevos ERTEs posteriores se regirán por conforme al procedimiento habitual que antes de la actual crisis sanitaria, estaba ya establecido en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores y del Real Decreto 1483/2012 de procedimientos de regulación de empleo colectivos.

Ahora bien, es posible que, al momento de la apertura al público de comercios y servicios, habida cuenta el parón económico que padece nuestro país desde la declaración del Estado de Alarma, muchas empresas no dispongan de actividad empresarial suficiente para cubrir el trabajo de toda la plantilla afectada por el ERTE por causas ETOP. En estos casos, y siempre que existieran razones objetivas que lo justificaran, se prevé que la recuperación (o desafectación) de trabajadores estando vigentes los efectos de un ERTE por causas ETOP más allá del Estado de Alarma podría realizarse de forma escalonada.

Desde el Departamento de Derecho Laboral de DS Legal Group, le ofrecemos el asesoramiento jurídico adecuado a cada caso particular, al objeto de que las Empresas puedan evaluar posibles escenarios futuros de adopción de medidas laborales colectivas que permitan la viabilidad empresarial una vez finalizado el vigente Estado de Alarma.

 

 

 

Silvia Moya Moyano
Abogada en DS Legal Group